서브비주얼

건설하도급분쟁상담사례

제 목 [상담사례41] 건축주의 시공회사 채무에 대한 연대보증의 효력 - 건축공학 전공 유재민 변호사



" 저희 회사는 사옥을 신축하기 위해서 A회사와 빌딩신축공사계약을 체결하였습니다. 그런데 A회사는 빌딩을 신축하는 과정에서 재정상 어려움을 겪었고, 하도급업체와 직불 합의를 하였음에도 하도급업체는 A회사를 믿지 못한다고 하였습니다. 공사가 상당 기간 지연되는 상황에서 저희 회사의 담당이사는 레미콘 회사와 레미콘 공사골조 공사에 투입되는 레미콘 물량에 대해서 지급을 연대보증한다는 계약서를 작성하였습니다. 해당 계약서에는 자세한 내용이 없습니다. 현재 해당 담당이사를 해고하였는데, 레미콘 업체는 연대보증계약서에 따른 공사대금 지급을 구하고 있습니다. 연대보증계약의 효력이 인정되나요? "



#건축주연대보증

연대보증계약의 효력

​발주자가 시공사의 하도급 공사대금을 연대보증하는 것은 매우 이례적인 경우에 해당합니다. 다만, 해당 재무이사는 공사 진행 현황을 고려하여 연대보증 계약서에 서명을 한 것으로 보입니다. 이와 관련하여 2015년에 신설된 민법 제428조의2에서는 다음과 같이 규정하고 있습니다.


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제428조의2(보증의 방식)

① 보증은 그 의사가 보증인의 기명날인 또는 서명이 있는 서면으로 표시되어야 효력이 발생한다. 다만, 보증의 의사가 전자적 형태로 표시된 경우에는 효력이 없다.



이와 관련하여 대법원은 민법 제428조의2 제1항 전문의 '보증인의 서명'은 원칙적으로 보증인이 직접 자신의 이름을 쓰는 것을 의미하므로 타인이 보증인의 이름을 대신 쓰는 것은 이에 해당하지 않는다고 판시(대법원 2017. 12. 13. 선고 2016다233576판결)하였습니다.

#보증의형식 #2016다233576

그런데 대법원은 귀사와 같이 회사인 경우 회사의 명판을 찍은 후 회사의 인감을 날인하는 것과 같은 "보증인의 기명날인"은 타인이 이를 대행하는 방법으로도 가능하다고 판시(대법원 2019. 3. 14. 선고 2018다282473판결)하였습니다. 따라서 재무이사이자 현장 대리인이 기명날인을 하였다면 연대보증계약은 적법하게 체결되었다고 볼 수 있습니다.

연대보증계약 및 근보증계약의 구체적인 내용이 확정되어 있어야 계약이 유효함

​다만, 민법은 근보증의 형식과 관련하여 다음과 같이 규정하고 있습니다.




제428조의3(근보증)

① 보증은 불확정한 다수의 채무에 대해서도 할 수 있다. 이 경우 보증하는 채무의 최고액을 서면으로 특정하여야 한다.

② 제1항의 경우 채무의 최고액을 제428조의2 제1항에 따른 서면으로 특정하지 아니한 보증계약은 효력이 없다.



위 조항의 해석과 관련하여 대법원은 다음과 같이 판단(대법원 2019. 3. 14. 선고 2018다282473판결)하고 있습니다.

#근보증채무의최고액특정


 
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민법의 규정 및 입법 취지에 비추어 볼 때, 불확정한 다수의 채무에 대하여 보증하는 경우 보증채무의 최고액이 서면으로 특정되어 보증계약이 유효하다고 하기 위해서는, 보증인의 보증의사가 표시된 서면에 보증채무의 최고액이 명시적으로 기재되어 있어야 하고, 보증채무의 최고액이 명시적으로 기재되어 있지 않더라도 서면 자체로 보아 보증채무의 최고액이 얼마인지를 객관적으로 알 수 있는 등 보증채무의 최고액이 명시적으로 기재되어 있는 경우와 동일시할 수 있을 정도의 구체적인 기재가 필요하다고 봄이 타당하다.



그런데 귀사의 경우, 귀사의 명판과 법인인감도장이 날인될 당시 이 사건 계약서에는 계약기간, 현장명, 대금지급조건, 성호건설이 주문하는 레미콘의 규격과 ㎥당 단가 등은 기재되어 있었으나, 총레미콘의 공급량이나 보증채무의 최고액은 기재되어 있지 않았고, 달리 보증채무의 최고액이 얼마인지를 추단할 수 있는 기재가 전혀 없었던 것으로 보입니다. 그렇다면 이 사건 계약서의 기재만으로 보증채무의 최고액이 얼마인지를 알 수도 없으므로, 이 사건 계약서에는 보증채무의 최고액이 특정되었다고 할 수 없습니다. 결국 이 경우는 민법 제428조의3 제2항에 따라 효력이 없습니다.






 
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